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事实上，这样一种结构模式已经部分地蕴含在原则理论之中。

[84]因而，理想应然也可以被称为仅此应然或初显应然。故公序良俗又被称作引致条款（参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第131页，第135页以下）。

[13]Vgl.Peter Koller，Zur Theorie der rechtlichen Stufenbaues，in:Stanley L. Paulson und Michael Stolleis （Hrsg.），Hans Kelsen-Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.Jahrhunderts，Tubingen:MohrSiebeck，2005，S.106. [14]Vgl.Theo Ohlinger，Der Stufenbau der Rechtsordnung，Wien:Manzsche Verlags-und Universitatsbuchhandlung，1975，S.28，30. [15]Vgl.Robert Waite，Der Aufbau der Rechtsordnung，Graz:Leykara Verlag，1964，S.17-19. [16]Vgl.Hans Kelsen，Reine RechtsleKre，2.Aufl.，Wien。起源规则作为权能规则，无法直接命令和禁止任何人类行为，而只能授权某些机关去创设规则。（1）法的两面性 宪法、制定法、法规及个别法律规则这些中间阶层的规则形式与起源规则和实施行为的不同之处在于，它们既是限定性的也是受限定的。[64]故而，在同一个国家的法秩序内可以建立多个具有不同阶层构造方式的法律体系。这种新的模式改变了阶层构造模式作为平面金字塔的二维形象，而发展成为立体金字塔的三维形象。

不同原则间的相对优先性取决于它们在特定情形中的分量，即具体分量，但这并不意味着它们在具体化之前不可以拥有一种不依赖于情境的分量，即抽象分量。条件关系的称呼太过宽泛，使用授权关系或效力关系的称呼或许更好。政府插手正是导致法官法、检察官法及一系列关涉国家机关和公务人员管理的法律遭人诟病的原因。

郭道晖先生在谈到近代的法治时曾指出其三点基本要求：(1)任何人的权力都是来自宪法和法律;(2)任何权力都要受立法和司法的制约;(3)法律的作用既要治民，更要治吏，制约政府。在前资本主义时代，权力放任只和君权相联系，君权之下的一切权力皆受君权之制约。舍弃法律而推定权力，至少使实质合理的权力丧失了形式合理的要素。自市场经济体制目标在我国确定以来，法学界对私法建设的呼声甚高，但对公法建设的呼声却相对下降。

倘公法没有明确的权力定位，那么，私法对权力的制约就无从谈起。因此，公法上的权力确定是权力制约的首要的、直接的和第一位的法律举措;而私法上的权利规定对权力制约而言则是次要的、间接的和第二位的法律举措。

这里所谓权力，乃指实存的而非法定的权力。举凡三乱、公款吃喝、传销、假冒、黄货等等社会弊害，当人们寻求其因源时，皆可追根到实存权力的实施、支持或放任，而中央政府的反击措施，又总是借政策、指示行事，以致在实践中人们必然要质问：对政府事前的支持应否惩治?而一旦政策触及更大范围的政治影响，则政策效力尽失，权力泛滥照旧。笔者认为，权力不得推定应是法治的一条基本原则[8]，这一原则意味着在法治之下不应存在法外权力，但这一原则的前提是法律对国家各种权力具体的明示，否则，权力推定不可避免。既然权力能够支配法律，则必然为权力的规范留下法律漏洞。

对此笔者在未发表的《社会主义：价值与操作》一文中有专门交待。笔者将这种情形称为当代中国法律中的权力缺席现象。当代中国公法的非理性必致权力缺席，权力缺席又必致权力腐败，这种牢固的因果链条，正是我们反腐败所面临的关键任务之一。法治主义的权力观，强调国家和政府的权力皆自法出，法外无权。

其二是权力推定非理，在此情形下，权力推定不但丧失形式合理的要素，而且本质上就无存在的理由。不论上述哪种情形，都使权力为祸于民有了可能。

这正是实践中三乱难禁、民冤难伸的原因所在。公权力的虚置现象、滥用现象等均是法律护权不力的表现，因此，与对私权利的维护一样，对公权力也有一个严肃维护的问题。

欲行控权，必先确权，没有权力的法律定位，控权便无所指。权力与公法的必然对应是法治时代的基本事实，所谓法治权力又可具体化为以公法控制权力。这些事实均表明权力缺席所致的控权对象之消失对权力制约之危害。再一方面，反对权力推定。以暴力治天下，必使权力强大无比，一旦法律规范了权力，则暴力的有效性便值得怀疑，因此，暴力主义法律观不需要法治权力，亦无需在法律中为权力设定固定席位。[7]这一方面说明法治权力必致权力的规范化;另一方面也说明权力制约和监督也需借规范实现，而权力缺席在本质上却是一种权力的非规范状态。

行政机关当然是赞同者，这可使其权力范围进一步延展和伸张。而权力一旦在实践中推定，不但使权力的膨胀、滥用、无序成为必然，更重要的在于这种现象对社会权利必不可免的冲击和侵害。

到了近现代，虽然民主的呐喊一浪高过一浪，但国家主义法律观依然声势浩大，在公认的西方法学三大流派中，规范法学派就秉承了国家主义的逻辑。桓宽则更为直露地强调：法者，刑法也，所以禁强御暴也。

但是，即使权力缺席时的权力推定具有这种人类需求的合理性，也不表明我们对权力推定的赞许，相反，不论何种权力推定，均有潜在的或现实的危险，因此，必须否定之。二、法律中的权力缺席与权力失约 要制约权力，要有规则所明示的权力，规则上权力的缺席，在本质上是权力的未定状态，因此，从这一层面讲，一旦在法律上权力缺席，便不存在权力失约，而只有权力无约。

而权力一旦在法外能够推定，则意味着权力扩张和权力失约成为必然。关键词：权力缺席 权力失约 公法建设 当人们因中国权力的肿胀而深深忧思时，在另一方面，权力缺席现象却是当代中国法律的明显特征。[5]韩非则大致持相同看法(注：韩非说：法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也。最后，我国现行立法体制的弊病则是法律中权力缺席的直接致因。

这就必然导出了克服权力缺席对公法建设的依赖。再次，管理主义法律观。

如果说近现代法治的基本宗旨之一就是对国家权力的控制的话，那么，公法则肩负着实现这一宗旨的直接使命，倘若公法控权的宗旨不强或弱化，必然使权力在整体上失约。这从刑事诉讼法的修订过程中出自法院和检察院的明显对立的文章中可以看出。

所谓确权，就是指借法律给权力及其适用范围以具体限界，用以进行这种限界的法律主要不是私法，而是公法，即凡是权力的具体规定，一般以公法规范为形式理性。控权对象的消失在实践层面意味着权力的无所不在、无所不能，这正如封建皇权虽没有定型的法律规制但在事实上形成权势者，人主之所独守也。

这是一种在人类历史上最具影响的法律观念，在世界之古代法律思想史上，国家主义是一种主导意识，而社会主义(注：既然有多元社会主义之实践，必然有与其相应的解释。英国著名思想家哈林顿指出，在法治条件下，每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。这些护权的技术规范，必须在法律上加以完善，这也是公法的重要使命之一。众所周知，在理论上和宪法上，我国将立法权交由全国人民代表大会及其常委会行使，但实践中立法权的耗散则人所共知。

观念的原因主要有国家主义法律观、强制主义法律观和管理主义法律观的负面影响;体制的原因则指我国现行立法体制(特别是由有关政府部门起草与自身利益相关的法案)的弊病。可见，法律是法治时代权力存在和行使的惟一根据，没有法律根据的权力行使，其本质为非法。

所谓弹性的是指实践中的权力任由权力主体伸缩，而其伸缩的尺度，往往与权力主体利益之取丧相应，利之所在，其权力无限伸张，利之所失，则权力萎缩至无。既然权力缺席，何来控权之说?因此，它使我们诸多的控权举措有名无实，最典型者莫过于行政诉讼法颁布实施以来有些行政机关为怕起诉而弃权不用，或者对管理相对人施加更多的挤压力量使其投鼠忌器，不敢起诉。

另一方面，既然公权是公共选择的产物，则公法设定公权的目的是为公益，公益之外，权力不得剩余，权力在公益之外的剩余，必致其对私益的侵犯和践踏。私法自治必须公权规范，放任公权则私法自治难乎其难。